Para hacer uso de la acumulación de este derecho es necesario que lo permita el convenio colectivo o se acuerde con la empresa.
El pasado día 12 de enero fue derogado el Real Decreto-ley 7/2023 que modificaba la normativa referida a la forma en que se puede llevar a cabo la acumulación del permiso de cuidado del lactante, más conocido como «permiso de lactancia».
La reforma introducida facultaba a la persona trabajadora a disfrutar, siempre que lo deseara, de la acumulación de la lactancia sin necesidad de que lo regulara el convenio colectivo o se acordara con la empresa.
Pues bien, esta circunstancia ha quedado eliminada. Ahora, para ejercer este derecho, las personas trabajadoras tendrán nuevamente que acudir a lo establecido en los convenios colectivos de aplicación, y, en su defecto, negociarlo con la empresa.
Aplicación laboral del permiso de lactancia
El derecho al permiso de lactancia consiste en un permiso retribuido intransferible hasta que el lactante tenga nueve meses, por el cual las personas trabajadoras en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento pueden ausentarse de su puesto de las siguientes maneras:
- Una hora de ausencia, que se puede dividir en dos fracciones de media hora hasta que el lactante tenga nueve meses.
- Reducir en media hora cada día su jornada laboral hasta que el lactante tenga nueve meses.
- Acumular el permiso de lactancia en jornadas completas.
Ni el Real Decreto-ley derogado, ni la actual redacción del Estatuto de los Trabajadores -que mantiene la redacción anterior a ese Real Decreto-ley- han establecido nunca el número de días en que el permiso de lactancia se puede acumular, por lo que el cómputo total de días en que se puede realizar dicha acumulación va a depender de la jornada y el calendario laboral que tenga la persona trabajadora.
Cómputo de la lactancia en días naturales o laborales
Si el cómputo se realiza por días naturales o laborales, el Tribunal Supremo con fecha 19 de abril de 2018 estableció que:
“La modalidad de disfrute del permiso en jornadas completas supone acumular en días laborables todas las horas de ausencia a las que se tiene derecho a razón de una hora diaria de trabajo, y esa es la única fórmula adecuada para que ambos factores coincidan”, salvo que por convenio colectivo se haya establecido de otra forma.
Por tanto, los cálculos habrán de realizarse a razón de una hora diaria por número de días laborables desde la incorporación de las personas trabajadoras tras la suspensión del contrato hasta que el menor cumpla 9 meses.
Cómputo de lactancia para jornadas a tiempo parcial
El computo de la acumulación de la lactancia debe ser igual en personas trabajadoras a tiempo completo que a tiempo parcial, y así se ha pronunciado el Tribunal Supremo recientemente mediante sentencia de 21 de noviembre de 2023.
En este caso se trataba de determinar cómo debía calcularse la acumulación de jornadas para el permiso de lactancia de los trabajadores a tiempo parcial, en un supuesto en el que la empresa venía reconociendo tal acumulación, pese a que el convenio colectivo de aplicación no lo regulaba.
La empresa dividía el número de días laborables desde la incorporación de las personas trabajadoras tras la suspensión del contrato hasta que el menor cumplía 9 meses por las 8 horas, correspondientes a la jornada ordinaria, reconociendo los mismos días acumulados resultantes a las personas trabajadoras a tiempo completo y a tiempo parcial.
En aplicación del artículo 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores, por el que se establece que las personas trabajadoras a tiempo parcial tienen los mismos derechos que las personas a tiempo completo, el Tribunal Supremo considera que a las personas trabajadoras a tiempo parcial les corresponden tantos días acumulados como los que resultan de dividir los días laborables que quedan hasta que el menor cumpla 9 meses por el número de horas diarias de su jornada parcial. De este modo, la cifra resultante de esa división será el número de días laborables acumulados que deben reconocerse a la persona trabajadora.
Continúa igualmente la sentencia indicando que, si el permiso consiste en el derecho a una hora de ausencia diaria del puesto de trabajo, tanto para las personas trabajadoras a tiempo completo como a tiempo parcial, esto supone que el número total de horas que deben acumularse son tantas como días laborables queden para que el menor alcance los nueve meses.
En definitiva, se trata de que el total de jornadas de trabajo acumuladas se corresponda finalmente con el del número de horas a las que tendría derecho a ausentarse en ejercicio del permiso.
Finaliza el Tribunal Supremo indicando que, con la acumulación del permiso no se persigue que todas las personas trabajadoras dispongan del mismo número de jornadas acumuladas de libranza, sino que puedan disfrutar acumuladamente de la totalidad de las horas de trabajo efectivo que les corresponden como permiso de lactancia.
Aunque realmente las personas trabajadoras a tiempo parcial van a disponer de un mayor número de días laborales de trabajo acumulados que los que prestan servicio a tiempo completo, en suma, todas ellas disfrutarán finalmente de las mismas horas de permiso.
Por tanto, la fórmula que debe utilizarse para computar los días laborables acumulados de permiso es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los 9 meses por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora.
