La crisis sanitaria provocada por el COVID-19 nos ha obligado a acudir a un mecanismo laboral de nuestra normativa al que, afortunadamente, raramente acudíamos, y que ahora ha pasado a tener una indudable importancia e incluso a parecernos cotidiano: el expediente de regulación de empleo temporal por fuerza mayor. Pero, además, en los dos últimos meses, este mecanismo, siempre ligado a la fuerza mayor provocada por el COVID-19, ha “evolucionado” en su aplicación.
El concepto de fuerza mayor tal y como lo entiende nuestro ordenamiento, se singulariza porque consiste en un acaecimiento externo al círculo de empresa, independiente de la voluntad del empresario (TS 8-7-08) respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la empresa (TS cont-adm 12-7-90).
Esta definición dota a los expedientes de regulación por fuerza mayor de muy poca o ninguna flexibilidad, característica que sí presentan los expedientes de regulación temporal por causas objetivas. Ahora bien, lo excepcional de la situación en esta crisis del COVID-19 ha dotado a la fuerza mayor de una flexibilidad de adaptación, convirtiéndolo en una herramienta organizativa sometida a una serie de trámites administrativos.
Así, tras la publicación del acuerdo en Consejos de Ministros de fecha 28 de abril de 2020 del Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19 y la necesidad de reactivar de manera progresiva la economía, la propia Dirección General de Trabajo (DGT-SGON-927CRA) publicó un criterio en el que se anunciaba la posibilidad por parte de las empresas de adaptar las medidas solicitadas en su expediente por fuerza mayor, tanto de manera parcial como total, conforme a la progresiva desescalada, eso sí, definiendo esta posibilidad como singular y ajustada a un escenario de crisis:
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Se trata por tanto de implementar una respuesta adecuada para que las empresas adopten los ajustes dinámicos necesarios que les permitan, desde diferentes puntos de partida y grados de afectación, transitar hasta un escenario de “nueva normalidad”.
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Esta definición singular y ajustada a un escenario de crisis, para el que no existen precedentes, no sólo permite, sino que hace aconsejable, que las suspensiones o reducciones que se hubiesen adoptado con arreglo a un mayor rigor en la exigencia del confinamiento vayan siendo dejadas de aplicar y modificadas en su alcance de acuerdo con la propia evaluación de la situación de emergencia sanitaria, las previsiones de desescalada y los factores a los que responde.
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De este modo, las empresas que estuviesen aplicando las medidas de suspensión o reducción de jornada pueden renunciar a las mismas, de manera total o parcial, respecto de parte o la totalidad de la plantilla, y de forma progresiva según vayan desapareciendo las razones vinculadas a la fuerza mayor. Igualmente será posible alterar la medida suspensiva inicialmente planteada y facilitar el tránsito hacia las reducciones de jornada, que suponen un menor impacto económico sobre la persona trabajadora y permitirán atender a la paulatinamente creciente oferta y demanda de productos y servicios de las empresas.
En palabras de D. Cristóbal Molina Navarrete, catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Jaén, ”si estuviésemos en una época de «Derecho común» laboral, sería distinto, pero actualmente hay que tener en cuenta el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo que ha marcado un antes y un después en la comprensión de esta cuestión, al introducir un concepto de fuerza mayor puramente administrativo, dominio exclusivo de la Autoridad Laboral, y apartado del concepto jurídico clásico, civil y, por derivación, laboral, del art. 47 del Estatuto de los Trabajadores».
Por último, la materialización del acuerdo entre los agentes sociales y el Ministerio de Trabajo, y la prórroga de la duración de los ERTEs por fuerza mayor hasta el próximo 30 de junio, desvinculándonos del Estado de Alarma e incluso estableciendo un concepto de ERTE por fuerza mayor parcial, no hace sino confirmar la evolución, en esta situación tan excepcional, del concepto clásico.
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