La cesión ilegal de trabajadores siempre ha constituido una de las materias más investigadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) a nivel nacional, realizándose de oficio la mayoría de las actuaciones inspectoras, con el fin de minimizar esta figura en el seno de las empresas y velar por el cumplimiento de la normativa laboral. No obstante, las investigaciones de la ITSS no siempre se inician como consecuencia de una campaña interna, sino que, en ocasiones, a la ITSS se le hace partícipe de indicios sobre la existencia de una posible cesión ilegal a través de las denuncias anónimas de los empleados de una compañía.
Cesión ilegal de trabajadores
La cesión ilegal de trabajadores se produce cuando una empresa (empresa principal) contrata a otra empresa (proveedor) con el fin de que le proporcione un servicio completo – lo que es comúnmente conocido como externalización de servicios-, y sin embargo, en la práctica, el proveedor se limita a ceder a los trabajadores que tiene contratados sin ejercer su papel de empleador. De este modo, la verdadera empleadora acaba siendo la empresa principal, y es la que en la práctica coordina, gestiona y da instrucciones a los empleados del proveedor sobre cómo realizar su trabajo.
Nuestro ordenamiento jurídico tan solo permite que se dé dicha situación si el proveedor es una empresa de trabajo temporal (ETT), pues estas últimas están legalmente habilitadas para ceder trabajadores.
El procedimiento que sigue la ITSS para investigar la cesión ilegal en el seno de la empresa suele ser similar en la mayoría de actuaciones inspectoras, iniciándose normalmente con una visita presencial – sin previo aviso del inspector actuante a las instalaciones de la empresa – y, tras ello, solicitando por escrito a la empresa la remisión de cierta documentación. De igual manera, la ITSS suele requerir a los trabajadores externos que trabajan en la empresa principal el mantener entrevistas con ellos con el fin de averiguar cómo transcurre el día a día de su prestación de servicios y analizar si se dan suficientes indicios para considerar que esas personas no son en realidad externos contratados debidamente por un proveedor, sino personal interno de la empresa principal.
La realidad es que, en este tipo de procedimientos inspectores, la documentación es el elemento probatorio más endeble, por cuanto es indiferente que sobre el papel figure que existe un contrato de externalización de servicio con todo lujo de detalles sobre la prestación del mismo, si en la práctica y en el día a día el proveedor no ejerce de auténtico empleador con sus trabajadores. Así, las entrevistas y los testimonios que en general los inspectores puedan recabar de los trabajadores del centro de trabajo, serán fundamentales para que la ITSS levante un acta de infracción con propuesta de sanción por considerar que es manifiesta la existencia de una cesión ilegal en la empresa.
Acta de infracción y propuesta de sanción
En el acta de infracción que la ITSS expida, se hará constar todos los hechos que se han podido constatar por parte del inspector actuante y, tras ello, se valorarán dichos hechos y se determinará si se corresponden con lo que nuestros tribunales han determinado como auténticos indicios de existencia de cesión ilegal, tales como:
- Los trabajadores externos están dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa principal, siendo ésta la que da las órdenes e instrucciones a los externos.
- Los trabajadores externos solicitan las vacaciones o cualquier tipo de permiso laboral a la empresa principal y no al proveedor.
- Los trabajadores externos no están correctamente identificados – y distinguidos – del personal interno de la empresa principal.
- Los medios materiales que utilizan los trabajadores externos son propiedad de la empresa principal.
Tras la constatación de que existe una situación en la empresa que bien podría identificarse con una cesión ilegal, la ITSS propone una sanción por la comisión de una falta muy grave, que conlleva una sanción que podrá oscilar entre los 7.501€ y los 225.018 €.
Ante el acta de infracción, existe la posibilidad de formular alegaciones por parte de la empresa y, posteriormente, de recurrir en alzada, siendo que, en última instancia, se podría llegar incluso a la vía judicial y someter toda esta cuestión ante un juez del Juzgado de lo Social, quien determinará si efectivamente el proceso que ha llevado a cabo la ITSS es válido, confirmando la existencia de cesión ilegal y su consiguiente sanción; o si, por el contrario, el juez no aprecia indicios de cesión ilegal y absuelve a la empresa, dejando sin efecto el acta de infracción.
En cualquier caso, es importante poner de manifiesto que las actas de infracción de la ITSS tienen siempre presunción de veracidad y, por lo tanto, ello supone una complicación adicional para obtener una sentencia favorable. No obstante, un buen análisis del caso concreto, y una prueba que permita evidenciar que la realidad no es la que se expresa en el acta de infracción, puede conseguir hacer que la balanza se incline hacia el lado contrario.
