Es frecuente que las empresas externalicen o subcontraten parte de su proceso productivo contratando con empresas especializadas algunas actividades concretas.
Esta «descentralización productiva» es lícita y se da cuando un empresario contrata con un tercero la ejecución de una obra o servicio. Para ello, la empresa que presta el servicio debe aportar sus medios personales y materiales para el desarrollo del servicio y, además, tiene que hacer uso de su poder de dirección.
Sin embargo, cuando la empresa que pone a disposición a sus empleados (empresa cedente) a la empresa que los recibe (empresa cesionaria) no cumple con una serie de requisitos en la prestación del servicio, puede producirse una Cesión Ilegal de trabajadores.
El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores regula la subcontratación de obras y servicios, y el artículo 43 regula la cesión de trabajadores indicando que la contratación de personas trabajadoras para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal (ETT) debidamente autorizadas.
Por lo tanto, la mera puesta a disposición de personas trabajadoras de la empresa cedente a la empresa cesionaria solo puede darse a través de una ETT.
¿Cuándo se da una situación de cesión ilegal?
En primer lugar, tenemos que tener en cuenta que es muy fina la línea que separa la subcontratación legal de una cesión ilegal de trabajadores.
Se dará una situación de cesión ilegal cuando se realice una simple aportación de personal de la empresa cedente a la cesionaria, sin que la primera ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario poniendo a disposición de la cesionaria su organización empresarial, sin que, por lo tanto, ejerza respecto del trabajador el poder de dirección y disciplinario.
Esta situación será más evidente cuando la empresa cedente no tenga una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
No existe un listado cerrado de indicios o actividades que lleven a esta declaración de cesión ilegal, sino que habrá que ir a cada caso concreto y analizar la realidad de la situación: cómo se realiza el control y la forma de organizar el trabajo; quién ejerce las facultades sancionadoras a las personas trabajadoras; quién pone los medios materiales para realizar el trabajo; cómo se dan las órdenes de trabajo; etc.
¿Puede darse una cesión ilegal de trabajadores en una puesta a disposición a través de una ETT?
Sí, aunque la cesión se realice por una ETT, también puede tratarse de una cesión ilegal cuando se realiza en supuestos no permitidos:
- Para sustituir personas trabajadoras en huelga en la empresa usuaria.
- Para la realización de actividades y trabajos de especial peligrosidad para la salud en el trabajo.
- Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la puesta a disposición la empresa usuaria haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir, por despido objetivo declarado improcedente, por causa de extinción por voluntad del trabajador o despido colectivo. Todo ello, salvo en los casos de fuerza mayor.
- Para ceder personas trabajadoras a otras ETT.
Así mismo, se considera que la puesta a disposición es ilícita cuando se incumplan las reglas sobre la duración del contrato: encadenar sucesivos contratos de puesta a disposición para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria; inexistencia de causa de temporalidad; o por el incumplimiento del objeto del contrato en cuanto a las tareas reflejadas en el mismo.
¿Qué consecuencias tiene la declaración de una cesión ilegal?
Ambas empresas, cedente y cesionaria, responderán solidariamente de las obligaciones contraídas tanto con las personas trabajadoras como con la Seguridad Social: cotizaciones y prestaciones de Seguridad Social, diferencias salariales reclamadas por las personas trabajadoras, etc.
Así mismo, la Inspección de Trabajo puede imponer una sanción por la comisión de una falta que se considerará muy grave, con multa de 6.251 a 187.515 €.
Por último, la persona trabajadora tendrá derecho a elegir en la empresa en la que quiera seguir prestando sus servicios, si en la cedente o en la cesionaria.
Si elige seguir prestando sus servicios en la empresa cesionaria, ésta tendrá que integrarle dentro de su plantilla, con los mismos derechos y las mismas condiciones que los profesionales que realicen su mismo trabajo.
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