La deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades (IS) de la retribución del administrador es un asunto que lleva más de diez años generando controversia entre los contribuyentes y la Administración y, a día de hoy, no parece tener visos de resolverse.
De hecho, el pasado 27 de junio de 2023, la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo, en su interesante sentencia 875/2023, (Rec.6442/2021), ha efectuado las siguientes matizaciones:
“El Tribunal establece la siguiente jurisprudencia, aplicable bajo la legislación mercantil y tributaria por la que se rige el caso [art. 14.1 e) TR Ley IS, vigente para los ejercicios 2008 y 2010]: Las retribuciones percibidas por los administradores de una entidad mercantil y que consten contabilizadas, acreditadas y previstas en los estatutos de la sociedad no constituyen una liberalidad no deducible -art. 14.1 e) TR Ley IS- por el hecho de que la relación que une a los perceptores de las remuneraciones con la empresa sea de carácter mercantil y de que tales retribuciones no hubieran sido aprobadas por la junta general, siempre que de los estatutos quepa deducir el modo e importe de tal retribución, como sucede en este caso. En el supuesto de que la sociedad esté integrada por un socio único no es exigible el cumplimiento del requisito de la aprobación de la retribución a los administradores en la junta general, por tratarse de un órgano inexistente para tal clase de sociedades, toda vez que en la sociedad unipersonal el socio único ejerce las competencias de la junta general (art. 15 TRLSC). Aun en el caso de aceptarse que fuera exigible legalmente este requisito previsto en la ley mercantil -para ejercicios posteriores a los analizados-, su inobservancia no puede comportar automáticamente la consideración como liberalidad del gasto correspondiente y la improcedencia de su deducibilidad”.
Por tanto, para que la retribución del administrador sea un gasto deducible para la sociedad, es necesario que se encuentre debidamente contabilizado y conste en los estatutos el modo e importe de tal retribución, sin que sea necesario la aprobación de la junta general en el caso de sociedades unipersonales.
Ahora bien, cabe resaltar que esta sentencia se ha dictado aplicando el antiguo Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el cual consideraba como liberalidad la retribución del administrador si no se cumplían los requisitos mercantiles citados anteriormente.
Actualmente, tras la aprobación de la actual Ley 27/2014, de 27 de noviembre (LIS), se elimina de forma expresa la posibilidad de que la remuneración del administrador sea considerada una liberalidad, por lo que la Administración, desde entonces, para impedir la deducibilidad del gasto, ha optado por considerar que nos encontramos ante un acto contrario al ordenamiento jurídico (artículo 15.f) LIS) siempre que, por supuesto, no se cumplan los requisitos mercantiles.
Cabe destacar que el Tribunal Supremo no ha determinado, a estos efectos, si realmente nos encontramos ante un acto contrario al ordenamiento jurídico, ya que toda la jurisprudencia existente hasta la fecha versa sobre controversias en las que resultaba de aplicación la anterior LIS, pero sí que lo ha hecho acerca de la correcta interpretación del artículo 15.f) LIS señalando que la expresión “actos jurídicos contrarios al ordenamiento jurídico “no puede equipararse, sin más, a cualquier incumplimiento del ordenamiento jurídico, ya que esto conduciría a soluciones claramente insatisfactorias, sería una interpretación contraria a su finalidad. La idea que está detrás de la expresión «actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico» necesita ser acotada, han de evitarse interpretaciones expansivas, puesto que esa expresión remite solo a cierto tipo de actuaciones, vg. sobornos y otras conductas similares”.
En este punto, debemos preguntarnos, si la retribución del administrador no se contempla en estatutos o adolece de algún defecto, ¿realmente se trata de un acto contrario al ordenamiento jurídico?
A pesar de que la interpretación del Tribunal Supremo acota la aplicación del artículo 15.f) LIS a actos de especial gravedad, entendemos que sería razonable entender que, si la retribución del administrador no se recoge de forma expresa y certera en los estatutos, se vulneraría el principio de reserva estatutaria (además de afectar negativamente a los derechos de los socios).
Ahora bien, ¿ocurre lo mismo en el caso de sociedades unipersonales en las que el socio único no ha impugnado la retribución del administrador?
Es muy probable que tarde o temprano, el Tribunal Supremo acabe pronunciándose sobre esta cuestión, si bien entendemos que la cuestión, al contrario de lo que puede ocurrir en sociedades con varios socios, no es pacífica.
De hecho, la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 29 de marzo de 2022 (Rec. 769/2018), en un supuesto en el que el socio único, tras nombrar un nuevo administrador no regula estatutariamente la retribución que le corresponde por el desempeño de tales funciones, ha establecido lo siguiente:
“… afirma la Sala que la manifestación de voluntad de retribuirle no conste en los estatutos, puede entenderse, en los términos que afirma la demanda, una mera cuestión formal, irrelevante a los fines de considerar que se incumple la finalidad de la Ley de Sociedades de Capital, por cuanto la decisión del socio único tiene la misma fuerza que un acuerdo de la Junta General, expresada a través de los estatutos».
Como vemos, se trata de un asunto muy controvertido, por lo que es importante revisar los estatutos de la sociedad con el asesoramiento adecuado para evitar posibles problemas con la Administración Tributaria.
